無建築施工合同糾紛

⑴ 建築工程合同糾紛的案由有哪些

根據《最高人民法院關於民事訴訟案由的規定》的規定，100、建設工程合同糾紛包括：
（1）建設工程勘察合同糾紛
（2）建設工程設計合同糾紛
（3）建設工程施工合同糾紛
（4）建設工程價款優先受償權糾紛
（5）建設工程分包合同糾紛
（6）建設工程監理合同糾紛
（7）裝飾裝修合同糾紛
（8）鐵路修建合同糾紛
（9）農村建房施工合同糾紛

⑵ 工地施工完成後沒有合同,發生總款糾紛怎麼辦

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

⑶ 新民訴法實施後建築工程合同糾紛可否約定仲裁

可以的。

《民事訴訟法》第三十三條規定：因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。

因為「建設工程施工合同糾紛」劃分到不動產專屬管轄的范疇，作為房產建築企業，平時在簽訂合同約定管轄時也應重視這一變化。所以建設工程施工合同糾紛當事人，只能約定由不動產所在地即建設工程所在地法院管轄案件，不能約定其他法院管轄。

(3)無建築施工合同糾紛擴展閱讀：

仲裁時效

是指權利人向仲裁機構請求保護其權利的法定期限，也即權利人在法定期限內沒有行使權利，即喪失提請仲裁以保護其權益的權利。

仲裁分為商事仲裁和勞動仲裁兩個大類。《中華人民共和國仲裁法》第74條規定：「法律對仲裁時效有規定的，適用該規定。法律對仲裁時效沒有規定的，適用訴訟時效的規定。」

1、商事仲裁時效

縱觀中國現行法律的相關規定，並未見涉及商事仲裁時效的特別規定，由此，依照《仲裁法》第74條的規定，商事仲裁時效適用相關訴訟時效的規定，具體包括：

《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年，法律另有規定的，依照其規定。

《中華人民共和國合同法》第129條：因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年。

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》於2008年5月1日起執行 第二十七條 勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。

2、仲裁時效的計算

仲裁時效期間應從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起計算。同樣，《民法通則》有關訴訟時效中止及中斷的規定也應適用於商事仲裁時效和勞動仲裁時效。

在仲裁時效期間的最後6個月內，權利人因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，仲裁時效中止，從中止的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續計算；權利人提出要求或者義務人同意履行的行為可構成仲裁時效中斷，從中斷時起，仲裁時效期間得以重新計算。

此外，對於勞動仲裁來說，如果勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。

3、「勞動爭議發生之日」條件：

人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規定的「勞動爭議發生之日」：

（一）在勞動關系存續期間產生的支付工資爭議，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發生之日。用人單位不能證明的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。

（二）因解除或者終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞動關系書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。

（三）勞動關系解除或者終止後產生的支付工資、經濟補償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關系後的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發生之日。勞動者不能證明的，解除或者終止勞動關系之日為勞動爭議發生之日。

⑷ 如何處理建設工程無效合同糾紛

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

⑸ 關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋是否有效

根據《中華人民共和國民內法通則》、《中華人民共和國合同法》容、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。本解釋第六條當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標准高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

⑹ 建設工程施工合同糾紛如何處理

一、和解或調解
1、建設工程承包合同爭議時，當事人可以自行協商和解，或者通過第三者進行調解。
2、和解是指當事人通過自行友好協商，解決合同發生的爭議。調解是由當事人以外的調解組織或者個人主持，在查明事實和分清是非的基礎上，通過說服引導，促進當事人互諒互讓，友好地解決爭議。
3通過和解或調解解決爭議，可以節省時間，節省仲裁或者訴訟費用，有利於日後的繼續交往和合作，是當事人解決合同爭議的首選方式。但這種調解不具有法律效力，提起調解要靠當事人具有誠意，達成和解後要靠當事人自覺地履行。和解和調解是在當事人自願的原則下進行的，一方當事人不能強迫對方當事人接受自己的意志，第三方也不能強迫調解。
二、仲裁
1、建設工程承包合同當事人如果不願意和解、調解，或者和解、調解不成功，可以根據達成的仲裁協議，將合同爭議提交仲裁機構仲裁。
2、仲裁具有辦案迅速、程序簡便的特點和優點，而且進入仲裁程序以後，仍然採取仲裁與調解相結合的方法，先調解，後仲裁，首先著力於以調解方式解決。經調解成功達成協議後，仲裁庭即製作調解書或者根據協議的結果製作裁決書，調解書和裁決書都具有法律效力。
3、提請仲裁的前提是合同雙方當事人已經訂立了仲裁協議，沒有訂立仲裁協議，不能申請仲裁。仲裁協議包括合同訂立的仲裁條款或者附屬於合同的協議。合同中的仲裁條款或者附屬於合同的協議，被視為與其他條款相分離而獨立存在的一部分，合同的變更、解除、終止、失效或者被確認無效，均不影響仲裁條款或者仲裁協議的效力。國內合同當事人可以在仲裁協議中約定在發生爭議後到國內的任何一家仲裁機構仲裁，對仲裁機構的選定沒有級別管轄和地域管轄限制。
三、訴訟
1、如果建設工程承包合同當事人沒有在合同中訂立仲裁條款，發生爭議後也沒有達成書面的仲裁協議，或者達成的仲裁協議無效，合同的任何一方當事人，包括涉外合同的當事人，都可向人民法院提起訴訟。在人民法院提起合同案訴訟，應依照《民事訴訟法》的規定進行。
2、經過訴訟程序或者仲裁程序產生的具有法律效力的判決、仲裁裁決或調解書，當事人應當履行。如果負有履行義務的當事人不履行判決、仲裁裁決或調解書，對方當事人可以請求人民法院予以執行。執行也就是強制執行，即由人民法院採取強迫措施，促進義務人履行法律文書確定的義務。
3、合同當事人在遇到合同爭議時，究竟是通過協商，還是通過調解、仲裁、訴訟去解決，應當認真考慮對方當事人的態度、雙方之間的合作關系、自身的財力和人力等實際情況，權衡出對自己最為有利的爭議解決對策。

⑺ 工地施工完成後沒有合同,發生總款糾紛怎麼辦

自2010年以來，南京建鄴區法院受理了建築工程施工合同糾紛63件，建築工程領域的買賣合同糾紛46件、租賃合同糾紛78件。在這些建設工程領域的案件中，各地各級法院存在很大差異，造成裁判尺度不一，影響司法的權威性。
當前，隨著各地城市化建設的加速，建築工程領域的涉訴矛盾糾紛處於高位運行狀態，自2010年以來，江蘇省南京市建鄴區人民法院受理了建築工程施工合同糾紛63件，建築工程領域的買賣合同糾紛46件、租賃合同糾紛78件。在這些建設工程領域的案件中，存在大量違法分包、轉包等嚴重擾亂市場秩序的情形，當發生建築材料、設備等買賣、租賃欠款糾紛時，對承擔付款義務的主體、責任分擔，以及表見代理如何認定等問題的處理，各地各級法院存在很大差異，造成裁判尺度不一，嚴重影響司法的權威性，亦不利於構建健康、穩定的建設市場交易秩序。
一、存在的問題及特點
1、違法分包、轉包現象嚴重。在法院受理的此類案件中，普遍存在建設工程總承包方承包工程後，進行違法分包、轉包甚至層層分包、轉包的情況，導致市場秩序混亂、法律關系復雜，也是導致偷工減料、工程質量低劣的重要因素。在我院受理的涉及建設工程的187件糾紛中，存在違法分包、轉包的有123件，約占所有建設工程類案件的2/3。為了規避法律、法規，有的當事方在簽訂合同時對合同名稱進行規避處理，如《某項目勞務施工合同》、《某工程合作協議》等，還有的實際施工方與總承包人、合法分包人未簽訂書面合同或借用他人名義簽訂合同，或者合同僅加蓋公司的項目專用章、資料專用章，甚至加蓋虛假印章等情形，但是實質上均是對工程進行違法分包、轉包。
2、權利人索要欠款困難。實際施工方（其中很大一部分是沒有施工資質的包工頭）以轉（分）包人、承包人或者個人名義，對外簽訂建築材料、設備的買賣、租賃合同，而出賣方、出租方又怠於或疏於對合同主體的審查，當建設工程施工結束後，實際施工方採用躲避、惡意拖欠等方式拒付貨款或租賃款，而總包方以及上一級違法分包、轉包單位以合同上印章虛假、未加該單位印章等為由，以合同相對性進行抗辯拒絕付款，給債權人維護權益造成困難。
3、不同法院處理結果不一。對於賣方、出租方起訴要求給付欠款的案件，有的法院只判決簽訂或履行合同的包工頭承擔付款責任；有的適用表見代理的規定，判決在工地的實際施工方承擔付款責任；有的判決實際施工方承擔付款責任，並以違法分包、轉包方對工地未盡管理義務為由，判決其他違法分包、轉包方承擔連帶清償責任；還有的判決違法分包、轉包方承擔清償責任，發包方在欠付工程款的范圍內承擔連帶或補充責任。另外，對於權利人只起訴實際施工方，應否追加所有的違法分包、轉包方及發包方為被告，各地法院也意見不一。
二、原因分析
1、利益驅使、監督不到位。在建築領域，建設單位通過合法途徑將工程總承包給有資質的建築公司，可這些建築公司出於經營成本以及利益最大化等因素的考慮，在公司本身並沒有充足建築隊伍和機器設備的情況下，分包、轉包，甚至層層轉包、分包應運而生，轉包人或違法分包人高價引進、低價轉出，從中賺取所謂的管理費，由於在實踐中缺乏有力的監督、懲罰措施不到位，使得這種亂象屢禁不止。
2、法律法規不完善、指引性文件或判例缺乏。雖然《中華人民共和國建築法》以及最高人民法院出台的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確禁止轉包和違法分包，並對建設工程施工合同無效情形及結算方式進行了規定，但是這些規定主要針對建設工程內部結算，對於施工方對外從事買賣、租賃等行為的責任承擔問題，尚無完善的權威性規範文件，最高人民法院、上級法院也缺乏處理類似糾紛的案例指引。
3、各級法院不同業務條線審判思維、裁判尺度不一。建設工程領域相關的材料買賣和設備租賃合同糾紛在一審中一般被作為傳統民事案件，如屬於自然人主體之訴，大多由基層法院民一庭或人民法庭審理，單位之間的訴訟，則作為商事案件由民二庭審理。但在二審階段，此類案件一般由受理建設工程案件或商事案件的專門庭室審理。對基層法院民一、法庭進行日常業務指導的主要由上級法院的民一庭負責，而民事和商事審判在審理思維、裁判尺度把握上有一定的差異，對法律規定和原則的理解與認識也不盡一致，一定程度上影響了業務溝通和指導的質量。例如，部分基層法院以違法分包、轉包方對工地未盡管理義務為由，判令所有違法分包、轉包方對材料、設備等欠款承擔連帶或補充清償責任，但二審根據合同相對性原則，對一審判決予以改判，僅要求實際施工方承擔付款責任。
三、應對措施與立法建議
1、加強行政執法和法制宣傳。各地建設行政主管部門應切實履行行政監督職責，對建設工程領域的違法分包、轉包現象依法予以嚴厲處罰，對於發生過違法分包、轉包的企業和個人，應記入企業或個人的信用檔案並進行公示，加大違法行為人的違法成本。對於違法分包、轉包行為的危害性和法律後果，行政執法單位和司法機構應加大宣傳力度，並結合法院案件審理情況及時向相關主管部門、企業發出司法建議，增強全社會的法律意識，規范建築市場秩序。
2、提高專業化審判水平。對於所有涉及建設工程的所有相關案件，基層法院和中級法院均可設立專門的業務庭進行專業化審理，二審法院對於此類上訴案件歸口管理，達到有效溝通、及時指導的效果。對於暫時無法設立專門業務庭室的法院，可先行成立審理此類糾紛的專業合議庭，上級法院也可定期對審理該類糾紛的法官進行業務培訓，從而增強對妥善處理此類糾紛的裁判能力。
3、完善立法，統一建設工程領域各類案件的法律適用，明確違法行為人的責任承擔。建議最高人民法院或省高院制定相關實施意見，規范對該類糾紛的處理方式，統一法律適用和司法裁判尺度，避免「同案不同判」的現象發生。以規范整個建築市場秩序、打擊違法分包和轉包現象為出發點，適當突破合同相對性原則，當欠款糾紛發生時，各違法分包、轉包人應為其違法行為產生的一系列後果承擔相應責任，參照工程款結算的原則和規范，由法院判令買賣、租賃合同以外的總承包人、違法分包人、轉包人對欠款承擔連帶或補充清償責任，發包方在未支付工程款范圍內承擔清償責任。否則，合法承包人或具有相應建築管理資質、工程施工資質的單位，將工程進行違法分包、轉包，卻不履行相應的工地、工程上的管理義務，也不承擔相應的民事責任，只是坐收漁利，這樣不利於保護正常的買賣、租賃市場交易秩序，也等於變相地鼓勵了非法的轉包行為。課題組成員：汪敏 張革聯 張士珍 高福罡 宋毅剛 謝洪玲

⑻ 無資質的建築工程合同，合同無效，約定的工程價款無效么

工程價款是合同約定的內容，合同無效其約定的內容也無效。

⑼ 建設工程施工合同糾紛怎麼破

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。